（一）

　　《法律、立法與自由》是哈耶克歷經(jīng)17年思考而發(fā)表的最后一部系統(tǒng)性學(xué)術(shù)著作，被譽為20世紀最重要的自由主義法律哲學(xué)圣經(jīng)。這部巨著所開示出的問題，型構(gòu)了后世法哲學(xué)的努力方向。

　　在《法律、立法與自由》（第一卷）第四章第一節(jié)中，哈耶克提出了“法律先于立法”思想。何為“立法”？在哈耶克看來，“法律本身卻從來不是像立法那樣被‘發(fā)明’出來的，因此與這種法律不同，立法的發(fā)明在人類歷史上要相對晚出現(xiàn)一些。立法這種發(fā)明賦予了人類以一種威力無比的工具——它是人類為了實現(xiàn)某種善所需要的工具，但是人類卻還沒有學(xué)會控制它，并確使它不產(chǎn)生大惡。”

　　哈耶克認為，人類在立法權(quán)問題上過于關(guān)注權(quán)力的歸屬，而“很大程度上遮蔽了這種權(quán)力應(yīng)當擴展至多大范圍”，即人類忽視了立法權(quán)力的邊界問題。

　　現(xiàn)代世界確信“法律為立法的產(chǎn)物”，奉行起源于古希臘時代，復(fù)興于中世紀晚期的“立法決定論”。哈耶克認為這種觀點屬于“建構(gòu)論唯理性主義”，與法律實證主義有著天然的血緣關(guān)系，乃是一種謬誤。因為在人類意識到法律本身之前，法律已存在。顯然，哈耶克這里所謂的“法”并不僅僅涵括現(xiàn)代意義上的制定法，而是一般意義上的普遍行為規(guī)則。

　　從思想背景看，哈耶克一生經(jīng)歷了20世紀幾乎所有人類的重大事件，其思想具有跨學(xué)科的宏大背景支撐。哈耶克始終主張對社會科學(xué)的問題進行跨學(xué)科的多維思考與研究。就法律與立法的關(guān)系而言，哈耶克乃是一位文化進化論者，主張用生態(tài)學(xué)和文化人類學(xué)的觀點追問理性和語言在文字化之前的法律起源問題，并進一步區(qū)分了“習(xí)得的規(guī)則”與“先天性規(guī)則”，指出人類始終受著這兩種規(guī)則的指導(dǎo)。

　　（二）

　　既然人類從起源開始皆受著先天抑或習(xí)得、闡明抑或未闡明的規(guī)則的指導(dǎo)，那么，這些規(guī)則能否用語言加以表達與傳播？哈耶克的答案是肯定的，即使文字已然闡明并傳播了人類的大量規(guī)則，但是這僅僅是人類社會整個規(guī)則系統(tǒng)的一部分。囿于人類心智理性與語言的局限性，社會中存在著大量優(yōu)于“闡明的規(guī)則”的“未闡明的規(guī)則”。區(qū)分這兩種規(guī)則隱含了一個前提，即規(guī)則的闡釋者所做的工作，僅僅是發(fā)現(xiàn)并表達一種業(yè)已存在的規(guī)范，而非創(chuàng)造某種新的規(guī)則。

　　如果從學(xué)術(shù)史的意義上追溯哈耶克的研究進程，我們會發(fā)現(xiàn)從《自由秩序原理》（1960）到《法律、立法與自由》（1973），對于“兩類法律”的區(qū)分，始終貫穿這十余年間對自由與法律關(guān)系思考。

　　在《自由秩序原理》中，哈耶克區(qū)分了“實質(zhì)意義上的法律”與“形式意義上的法律”兩種法律形態(tài)，“作為一種具體命令的‘法律’，亦即那種僅因為它產(chǎn)生于立法當局就被稱之為‘法律’的命令，實際上是一種重要的壓制性工具。將上述兩種法律概念混為一談，并將法治的信念丟失殆盡（法治在這里是指，人們在制定并實施那種實質(zhì)意義上的法律的時候，并不是在強制推行它們的意志），實是致使自由衰微的主要原因之一?！?/p>

　　在《法律、立法與自由》中，進一步強調(diào)了法律相較于立法的首位性。哈耶克追溯了從早期的“立法者”到古希臘與中世紀普通法孕育成形、發(fā)展、成熟，探討了從先例和習(xí)俗中產(chǎn)生的法律所具有的獨特屬性，并試圖描述“那種以進化方式形成的法律所具有的全部特征”。

　　那么，哈耶克主張“法律先于立法”，是否意味著忽視立法的作用？對于“未闡明的規(guī)則”的強調(diào)并不意味著哈耶克放棄立法。經(jīng)由自生自發(fā)秩序產(chǎn)生的正當行為規(guī)則，仍然需要法官不斷“制定新的規(guī)則來改進現(xiàn)存的規(guī)則系統(tǒng)”。即使通過法官的作用能夠使得一般規(guī)則得以改進，判例法的發(fā)展仍然是一種封閉式的“單行道”：既已作出的判決由于時間上的不可逆性無法保證其生成的所有規(guī)則均是一種善法。因此，自生自發(fā)的法律極有可能會令自身陷入一種困境，借助于法官（或者其他諳熟法律的“法律人”）有助于擺脫這種困境。

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　　歸納起來，哈耶克認為不能放棄立法的原因有三：第一，判例法的發(fā)展具有不可逆性。“即使人們明確認識到了此前的一些判決所具有的某些涵義是極不可欲的，它也往往不可能再順著原來的方向退回去了?！钡诙?，法律發(fā)展的司法過程具有漸進性。這種漸進性決定了法律“不可能對全新的情勢做出可欲的且迅疾的調(diào)適”。第三，司法判決的自身局限性。法官可以通過裁定真正的疑難案件來發(fā)展法律，但這并不意味著法官真正改變了法律。法官只能以極為緩慢而漸進的方式改變業(yè)已穩(wěn)固確立的規(guī)則。

　　在哈耶克看來，有限立法乃是法治的題中應(yīng)有之義。立法應(yīng)當僅限于制定一般規(guī)則，排除針對“特定的人或者使任何人為了這種差別待遇的目的而使用政府的強制權(quán)力的立法”。

　　人類在心智與理性上的局限性使哈耶克得出了“無知”的知識觀和方法論?；谟邢蘩硇杂^與“無知”的知識論，哈耶克認為建構(gòu)論唯理主義所主導(dǎo)的立法理念最終將會使人類不可避免地走向“通往奴役之路”。

　　綜合起來，哈耶克在某種意義上表現(xiàn)了其所批判的“功利主義者”所具有的特點——立法并非一無是處，自生自發(fā)產(chǎn)生的法律也并非完美無缺。正如哈耶克研究專家約翰·格雷所概括的那樣，“如果一個人不把所有現(xiàn)行的價值都視作是不可置疑的東西，而是隨時準備對它們?yōu)槭裁磻?yīng)當被人們所信奉這個問題進行追問，那么他就可以被視作一個功利主義者。從這個意義上來講，亞里士多德、托馬斯·阿奎那、大衛(wèi)·休謨都可以算是功利主義者，哈耶克本人對行為規(guī)則和功能所做的討論也完全可以被稱之為一種功利主義的觀點。與休謨一樣，在道德理論上，哈耶克有著一種根本的功利主義承擔(dān)，而這就是他們所強調(diào)的間接的功利主義。”

　　哈耶克的這種功利主義表現(xiàn)在其理論的包容性與學(xué)科開放性上，其最終所指向的乃是“人類社會的整體和諧自由秩序如何可能”這一哈耶克的“終身問題”。