【案情回放】

　　2013年5月，原告普拉達有限公司在被告廣州壹馬投資公司開辦的壹馬服裝廣場1B43、1B38等商鋪購買了假冒“PRADA”注冊商標的錢包等商品，2013年6月28日，原告將前述商鋪售假的事實函告被告，要求被告采取措施制止商戶售假。2013年9月，原告再次從前述商鋪購得侵權商品。原告認為，其兩次在壹馬服裝廣場多個商鋪購買到侵權商品，說明被告沒有盡到市場開辦者應負的經營管理責任，主觀上有過錯，客觀上幫助商戶實施商標侵權行為，構成商標間接侵權，請求判令被告停止侵權并賠償原告經濟損失54.5萬元。

　　廣東省廣州市越秀區人民法院經審理認為，被告是壹馬服裝廣場的開辦者，客觀上為1B43、1B38等商鋪的商標侵權行為提供了經營場所的便利條件。原告于6月28日將商戶售假的事實函告被告，表明被告對涉案商鋪銷售侵權商品的事實是知曉的，但是，現有證據不能證明被告于該日前已知曉涉案商鋪售假，故被告對商戶在6月28日前實施的商標侵權行為不存在故意，不構成侵權，僅對商戶在6月28日之后實施的侵權行為承擔賠償責任。考慮被告的過錯程度及經營方式，于2015年5月判決被告停止侵權并賠償原告經濟損失10萬元。2016年1月，廣州知識產權法院二審維持了一審判決。

　　【不同觀點】

　　間接侵權是指行為人沒有實施直接侵權行為，但為直接侵權者提供實質性幫助，或者引誘、教唆他人直接侵權。商標法第五十七條第（六）項規定了幫助型商標間接侵權，即故意為他人實施商標侵權行為提供經營場所、運輸、倉儲等便利條件。市場開辦者故意為商戶銷售假冒注冊商標的商品提供經營場所的便利條件，依法構成幫助型商標間接侵權。本案的爭議焦點是，商標間接侵權中如何認定市場開辦者的主觀故意？這一爭議關涉市場開辦者應否承擔侵權責任，以及承擔何種責任。

　　第一種觀點認為，市場開辦者對商戶經營行為負有監督、管理義務，如果商戶銷售侵權商品，表明市場開辦者沒有盡到該義務，主觀上有過錯，應當承擔侵權賠償責任。該觀點以經營管理義務作為判斷市場開辦者有無主觀故意的事實基礎，沒有盡到義務，則推定其有間接侵權的故意。

　　第二種觀點認為，市場開辦者不是工商行政執法機關，對商戶經營行為沒有嚴格的管理義務，但是作為民事主體，應盡到一般主體的注意義務。對于只要稍加注意就能發現的售假行為，市場開辦者有理由知道商戶實施了售假行為，在此情況下，沒有采取制止侵權措施，可推定其有間接侵權的故意。

　　第三種觀點認為，商標間接侵權責任意在適度擴大商標權人的救濟范圍，因而，在責任認定上應有所限制。市場開辦者間接侵權的主觀故意以“知道”為前提，如果市場開辦者明知侵權事實發生，而沒有采取措施制止侵權，則市場開辦者主觀上存在故意，構成間接侵權。因此，“知道”應當是特定、具體的，而不是概括、模糊的。如果市場開辦者知道其開辦的市場內有商戶售假，但不能具體確定是哪一商戶售假，該“知道”為概括知曉，法院不能據概括知曉認定市場開辦者主觀上有間接侵權的故意。

　　【法官回應】

　　市場開辦者只有明知商戶售假才承擔商標間接侵權責任

　　商標法第五十七條第（六）項將幫助型商標間接侵權責任的主觀構成要件明確界定為“故意”。故意，是指行為人知道侵權行為存在，而追求或放任侵權行為發生。因而，構成“故意”的前提是“知道”。然而，關于“知道”的解讀，存在諸多爭議。就“知道”標準而言，包括 “明知”“應知”和“有理由知道”，“知道”的內容也有“概括知曉”與“具體知曉”之分。

　　1.知道的標準：“明知”而非“應知”或“有理由知道”

　　明知，是指行為人明確知道侵權事實存在。明知不同于應知和有理由知道。所謂應知，是指根據行為人的預見能力和預見范圍，如果其應當預見侵權行為的發生，但由于未盡到“合理理性人”的注意和謹慎義務，從而導致損害后果的發生或擴大。有理由知道是指，如果一個“合理理性人”通過實施合理注意義務將會知道該事實，該行為人就會被認為推定知道該事實。由此可見，應知、有理由知道都為行為人設置了注意義務，行為人履行了注意義務就應當知道侵權事實的存在，沒有履行該義務，就有著應當知道而不知道的過錯。

　　從法律解釋角度分析，構成商標間接侵權的主觀故意的“知道”不應當包括應知和有理由知道：首先，故意與過失的內部構造不同。二者均由“認識因素”與“意志因素”構造而成，故意的“認識因素”是明知自己的行為會發生危害結果，“意志因素”是希望或放任損害結果的發生；過失的“認識因素”是預見到自己的行為可能會發生危害后果，“意志因素”是疏忽大意沒有預見或輕信能夠避免損害結果的發生。二者“認識因素”與“意志因素”有明顯不同，不能混淆和誤用。應知和有理由知道為行為人設置了注意義務，判定時以行為人的預見能力和預見范圍為基礎，因此，其屬于過失的認識因素。如果將應知、有理由知道作為判斷商標間接侵權責任的主觀要件，就等于在故意的意志因素中嵌入過失的認識因素，這在法律邏輯上是不能成立的。其次，商標間接侵權責任中不應當給行為人設置注意義務。危險是注意義務的產生根源，危險的制造者或管控者應承擔損害預見義務或損害防止義務。而商標間接侵權的行為人，如市場開辦者，并非直接實施商標侵權行為人，不是侵權危險的制造者和管理者，沒有義務管理和控制侵權危險。

　　2.知道的內容：“具體知曉”而非“概括知曉”

　　對于知道的具體內容，可分為“概括知曉”與“具體知曉”。不應將“概括知曉”或“大概知道”作為判斷行為人主觀故意的標準，而應采取“具體知曉”標準，即行為人確切知道實際發生的侵權事實，這也是“明知”的應有之義。

　　首先，行為人只有“具體知曉”才能采取措施制止侵權。“具體知曉”與“概括知曉”是關于知道對象不同的描述。“具體知曉”的對象是特定的，能確切知曉某直接侵權人實施了何種侵犯權利人商標權的行為，而“概括知曉”只是對侵權行為有普遍性的認知。當市場開辦者知曉哪一商戶銷售了何種商品侵犯了誰的商標權時，才構成“具體知曉”，如果僅知曉其市場內存在售假行為，而不清楚具體的商戶，就屬于“概括知曉”。明知某具體侵權行為，市場開辦者才能采取措施制止侵權行為，此時，其未采取制止措施，就可理解為具有間接侵權的故意。

　　其次，“具體知曉”符合商標間接侵權制度的設立初衷。在科技與商業十分發達的當下，商標直接侵權由以往集中化、專業化向分散化、業余化方向發展。面對眾多、分散的商標侵權者，要求“間接侵權者”與“直接侵權者”就損害后果負連帶責任，商標權人就能通過起訴更具有實力的“間接侵權者”及時獲得有效的救濟。間接侵權制度有效地解決了權利人搜索成本與訴訟成本問題，這無疑是一個偏向于權利人的制度設計。然而，這種偏向必須要有所限制，否則將不適當地擴大商標權人的權利范圍，對競爭造成損害。如果采用“概括知曉”標準，不管行為人是否知道特定侵權行為存在，其就可能承擔間接侵權的責任，會進一步了擴大商標權人的權利，有違間接侵權制度只是適當擴大權利人救濟范圍的理論基礎，而且也會損害公共利益。

　　最后，“概括知曉”有悖于實質性非侵權用途理論。間接侵權人為直接侵權人提供的幫助條件包括技術、倉儲、經營場所等。這些幫助條件具有合法使用和侵權使用兩面性。市場開辦者開辦市場時，其目的并非將市場專門或主要用于售假的經營場所，因此，應當給予市場生存空間。如果泛泛地猜測市場內可能有商戶存在侵權，就推定市場開辦者有幫助侵權的主觀故意，無疑是加大了市場開辦者的法律責任。

　　3.本案采用“明知”標準認定市場開辦者承擔間接侵權責任

　　被告與商戶之間是租賃合同關系，其沒有工商行政執法的職權，并無原告所訴稱的對市場內商戶的經營活動有法定或約定的管理義務。法院不能以“應知”或“有理由知道”標準，認為被告對商戶經營活動未盡管理義務，從而認定其存在間接侵權的主觀故意。

　　原告于2013年5月購買到侵權商品，6月28日向被告送達了侵權通知，但被告并未采取制止侵權措施。2013年9月，原告在同一市場再次購買到侵權商品，因此可以推定被告具有幫助侵權的主觀故意。但是，被告的主觀故意只能及于6月28日之后的售假行為，對于6月28日之前的售假行為是否存在幫助的故意，涉及明知的范圍和內容問題。原告認為，“PRADA”商標是國際知名商標，而且廣州市工商局曾發布禁止在廣州市服裝市場和小商品市場經銷假冒“PRADA”商標商品的通告，商戶侵權事實明顯，被告應當知曉涉案商鋪在其送達侵權通知前已持續售假。可見，原告在知道標準上采用的是應知標準，知道的內容要求是概括而非具體的。而法院采用的是明知標準，要求行為人確切、具體知道侵權事實，認為事后的侵權通知不能證明被告知曉通知日前的侵權行為，也不能根據廣州市工商局發布的通告認定被告知道或應當知道6月28日前商戶售假的侵權事實。因此，被告只應對6月28日之后的間接侵權行為承擔賠償責任。

　　(作者單位：廣東省廣州市越秀區人民法院)