【案情】

　　2016年1月初，被告人張某明知“哥樂(lè)寶”等性保健食品中可能摻有“西地那非”等非食品原料，仍然從非正規(guī)渠道購(gòu)進(jìn)。1月14日，執(zhí)法機(jī)關(guān)在其店鋪內(nèi)查獲“哥樂(lè)寶”等性保健食品共計(jì)84粒。后經(jīng)鑒定均含有西地那非等有毒、有害的非食品原料成分。

　　【評(píng)析】

　　未及銷(xiāo)售而被查獲構(gòu)成銷(xiāo)售有毒、有害食品罪既遂還是未遂？

　　筆者認(rèn)為是未遂。盡管銷(xiāo)售有毒、有害食品是一種行為犯，但在行為人著手實(shí)施犯罪行為到完成犯罪實(shí)行行為之間依然存在一個(gè)過(guò)程，雖然過(guò)程可能短暫，但還是有可能因?yàn)楦鞣N主客觀(guān)原因產(chǎn)生犯罪未遂或中止等犯罪停止形態(tài)。行為人購(gòu)買(mǎi)有毒、有害食品后置于店中，并不意味著有毒、有害食品已經(jīng)完全進(jìn)入市場(chǎng)流通流域，一方面其支配權(quán)依然在行為人自己，其交易的發(fā)生和流向依然可控，另一方面畢竟沒(méi)有實(shí)際的出售。如果將其認(rèn)定為既遂，意味著模糊了購(gòu)買(mǎi)有毒、有害食品后尚未出售和購(gòu)買(mǎi)有毒、有害食品后已出售兩種形態(tài)的差別，也淡化了刑法中犯罪停止形態(tài)的存在意義，不能體現(xiàn)出刑法的精確性。

　　關(guān)于銷(xiāo)售有毒、有害食品罪中“銷(xiāo)售”的理解問(wèn)題，根據(jù)刑法解釋的原理，銷(xiāo)售一詞的核心在于出售，對(duì)于實(shí)際出售行為實(shí)施以前的行為盡管可以納入廣義的銷(xiāo)售行為中，但依然只能屬于犯罪行為中的輔助行為，實(shí)施輔助行為屬于著手實(shí)施犯罪實(shí)行行為，然而如果未能完成出售行為，則整個(gè)銷(xiāo)售行為不能完成。如果將銷(xiāo)售活動(dòng)視為一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，就可以將其分解為諸如購(gòu)買(mǎi)、儲(chǔ)存、放置店內(nèi)展示、出售等一系列行為。這些分解行為共同組成了銷(xiāo)售行為的整體，對(duì)于已購(gòu)進(jìn)有毒、有害食品儲(chǔ)存在店內(nèi)但尚未出售出去的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為已經(jīng)著手實(shí)施銷(xiāo)售有毒、有害食品，然而由于缺少“出售”這一核心關(guān)鍵行為環(huán)節(jié)，導(dǎo)致犯罪實(shí)行行為未能完成，達(dá)不到該罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。但這并不影響銷(xiāo)售有毒、有害食品犯罪的成立，刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件是犯罪成立的要件，并不是犯罪既遂的要件，犯罪未遂作為對(duì)犯罪構(gòu)成的修正，依然以犯罪成立為前提。

　　本案中，張某通過(guò)非正規(guī)途徑購(gòu)進(jìn)了摻有“西地那非”的性保健食品置于店內(nèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已著手實(shí)施銷(xiāo)售有毒、有害食品行為，但由于執(zhí)法機(jī)關(guān)的及時(shí)查扣，致使張某銷(xiāo)售有毒、有害食品的行為因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，因而成立銷(xiāo)售有毒、有害食品罪（未遂）。