【案情】

　　2016年1月初，被告人張某明知“哥樂寶”等性保健食品中可能摻有“西地那非”等非食品原料，仍然從非正規渠道購進。1月14日，執法機關在其店鋪內查獲“哥樂寶”等性保健食品共計84粒。后經鑒定均含有西地那非等有毒、有害的非食品原料成分。

　　【評析】

　　未及銷售而被查獲構成銷售有毒、有害食品罪既遂還是未遂？

　　筆者認為是未遂。盡管銷售有毒、有害食品是一種行為犯，但在行為人著手實施犯罪行為到完成犯罪實行行為之間依然存在一個過程，雖然過程可能短暫，但還是有可能因為各種主客觀原因產生犯罪未遂或中止等犯罪停止形態。行為人購買有毒、有害食品后置于店中，并不意味著有毒、有害食品已經完全進入市場流通流域，一方面其支配權依然在行為人自己，其交易的發生和流向依然可控，另一方面畢竟沒有實際的出售。如果將其認定為既遂，意味著模糊了購買有毒、有害食品后尚未出售和購買有毒、有害食品后已出售兩種形態的差別，也淡化了刑法中犯罪停止形態的存在意義，不能體現出刑法的精確性。

　　關于銷售有毒、有害食品罪中“銷售”的理解問題，根據刑法解釋的原理，銷售一詞的核心在于出售，對于實際出售行為實施以前的行為盡管可以納入廣義的銷售行為中，但依然只能屬于犯罪行為中的輔助行為，實施輔助行為屬于著手實施犯罪實行行為，然而如果未能完成出售行為，則整個銷售行為不能完成。如果將銷售活動視為一個動態過程，就可以將其分解為諸如購買、儲存、放置店內展示、出售等一系列行為。這些分解行為共同組成了銷售行為的整體，對于已購進有毒、有害食品儲存在店內但尚未出售出去的行為，應當認定為已經著手實施銷售有毒、有害食品，然而由于缺少“出售”這一核心關鍵行為環節，導致犯罪實行行為未能完成，達不到該罪的既遂標準。但這并不影響銷售有毒、有害食品犯罪的成立，刑法分則規定的犯罪構成要件是犯罪成立的要件，并不是犯罪既遂的要件，犯罪未遂作為對犯罪構成的修正，依然以犯罪成立為前提。

　　本案中，張某通過非正規途徑購進了摻有“西地那非”的性保健食品置于店內，應當認定其已著手實施銷售有毒、有害食品行為，但由于執法機關的及時查扣，致使張某銷售有毒、有害食品的行為因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，因而成立銷售有毒、有害食品罪（未遂）。